Cours de licence de droit:
Droit des affaires.
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Section 2 : Les sources du droit des affaires


On trouve ici des sources rarement consacrées dans d’autres branches du droit. On connaît en particulier des sources telles que la coutume, les usages, voire même des sources plus contemporaines, à savoir les règlementations élaborées par certaines autorités indépendantes. En droit commun, droit civil, les textes ont une très grande importance. Ici aussi, mais la place à reconnaître aux règles d’origine privée est beaucoup plus importante qu’ailleurs. C’est la raison pour laquelle nous distinguerons ici entre sources classiques, émanant d’une autorité publique, et sources particulières, d’origine privée. Nous ferons la distinction entre les sources imposées et les sources spontanées.

§1 – Le droit des affaires imposé
A – Les sources textuelles

1 – La Constitution

La Constitution comporte certaines références au droit des affaires. Tout d’abord, la Constitution détermine les champs respectifs de la loi et du règlement (articles 34 et 37). Relève ainsi du pouvoir législatif la détermination des principes fondamentaux relatifs aux obligations commerciales. A contrario, tout ce qui ne relève pas de ces principes fondamentaux peut être tranché par un règlement. Le domaine réglementaire paraît donc ici très large.

Il faut également prendre en compte le préambule de la Constitution et tout ce qui a été reconnu comme relevant du bloc de constitutionnalité. Le Conseil constitutionnel a estimé que les nationalisations n’étaient pas contraires à la liberté d’entreprendre (C.C, 16 janvier 1982, décision relative à la loi du 18 décembre 1981 en matière de nationalisation), mais en jugeant cela, le Conseil Constitutionnel a affirmé la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre. Il s’est alors fondé sur les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 protégeant la liberté et la propriété.
A l’époque, la doctrine supposait qu’il s'agissait d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République. En outre, on disposait d’un texte ancien et important, le décret D’Allarde. Le Conseil Constitutionnel préfère néanmoins se fonder sur la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789.


2 – Les textes internationaux

Le commerce a toujours été une activité internationale. On a de plus en plus besoin de règles uniformes ou, à défaut, de règles claires en matière de conflit de lois. D’où l’intervention de traités pour unifier les droits applicables au litige en fonction de critères définis à l’avance.
Il faut distinguer parmi ces textes internationaux ceux qui constituent des règles originaires et ceux qui constituent des règles dérivées.

a – Les traités

Le traité de Rome du 25 mars 1957, suivi de nombreux autres, a eu pour but de réglementer le domaine économique.

Les traités ont une force supérieure à celle des lois sous réserve de réciprocité, et l’on connaît en droit des affaires un certain nombre de traités normatifs, au sens où ils visent à poser des règles matérielles, substantielles, à modifier le fond du droit, notamment en uniformisant les règles applicables à certains domaines.
Soit ces traités d’uniformisation vont viser toutes les opérations à caractère transnational, et tous les Etats signataires s’engagent à ce que soient appliquées les mêmes règles à toutes les situations présentant un élément d’extranéité ; soit ils vont viser à uniformiser toutes les règles pour les opérations transnationales et les opérations internes (mêmes règles pour le même type d’opération au plan interne et au plan international).

L’exemple type de ces traités est la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises du 11 avril 1980. Elle vise à s’appliquer dès lors que l’on se trouve dans le contexte d’une vente internationale de marchandises et rentre donc dans la première définition.
Les conventions de Genève de 1930 et 1931 en matière de lettres de change, de billets à ordre et de chèques avaient obligé les pays signataires à modifier leur législation interne ; ce qui permet de voir que la visée première était l’uniformisation des règles, y compris à l’échelle interne (seconde catégorie). A la suite de ces conventions, la France a adopté un décret-loi en 1935 qui régit encore certains effets de commerce en droit interne.

Il y a certaines règles qui visent à régler les conflits de lois. Il faut trouver des critères afin que les agents sachent quel droit appliquer en cas de litige.
Le texte le plus connu est la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, qui va déterminer le droit applicable au contrat sur la base de certains critères qui vaudront pour tous les pays signataires de la Convention de Rome. Cette Convention est actuellement revue dans le cadre de l’Union Européenne, et l’on est en train de travailler sur le règlement Rome I qui va trancher les questions de conflit de lois en matière contractuelle pour tous les pays membres de l’Union Européenne. En juillet 2007 a été adopté le règlement Rome II, qui tranche quant à lui les questions relatives aux conflits de lois en matière d’obligations non contractuelles.

Enfin, certains traités sont fondateurs, il s'agit des traités institutionnels. Il s'agit notamment du traité de Rome et du traité de Maastricht de 1992. L’objectif était d’assurer une liberté de circulation des personnes, des marchandises, des capitaux et des informations.

b – Le droit dérivé

Ce droit est issu des institutions communautaires et peut prendre essentiellement la forme de règlements et de directives. En droit des affaires, on a plutôt tendance à avoir recours à des directives (droit des sociétés, droit bancaire, droit des assurances, etc.). Les Etats qui ne se conforment pas à ces textes peuvent être sanctionnés et peuvent en conséquence être traduits devant la CJCE.

La CJCE a admis que les directives étaient d’applicabilité directe dans les différents Etats, mais il s'agit en l’occurrence d’une applicabilité directe limitée. En effet, celle-ci à un caractère vertical, ce qui signifie que le citoyen d’un Etat peut invoquer la directive contre l’Etat lui-même et contre les autorités publiques de son pays quand elle n’a pas été transposée dans les délais requis. En revanche, elles ne s’appliquent pas de manière horizontale, autrement dit un sujet de droit ne peut pas les invoquer à l’encontre d’autres sujets de droit privé.
La CJCE et les juges nationaux admettent toutefois que les juges nationaux doivent interpréter les règles nationales au regard des directives existantes même si elles n’ont pas été officiellement introduites en droit interne. Par exemple, en matière de produits défectueux, la France a tardé à transposer dans son droit la directive en la matière. La Cour de cassation a alors adopté une importante jurisprudence en se référant à cette directive de 1985 qui n’avait pas été transposée. La Cour précisait alors qu’elle interprétait le droit interne à la lumière de cette directive.

3 – Les textes nationaux
a – Le Code de commerce

Le Code de commerce de 1807 était entré en vigueur le 1er janvier 1808 et était divisé en quatre livres et ne comportait à l’origine que 648 articles. Les lois adoptées par la suite ne furent cependant pas incorporées à ce Code.
Dès la fin de la seconde guerre mondiale, on a donc souhaité réformer ce code en y incorporant des textes importants existant depuis longtemps.
Cela a échoué, les personnes ne parvenant pas à définir avec précision le droit commercial.

Une commission supérieure de codification est crée en 1989 avec pour idée de procéder à une recodification à droit constant. Plusieurs projets voient le jour. Une loi de 1999 a habilité le gouvernement français à adopter de nouveaux codes par voie d’ordonnance. C’est ainsi qu’a été prise l’ordonnance du 18 septembre 2000 portant adoption du nouveau Code de commerce. Cette ordonnance n’a en réalité fait que codifier tous les textes législatifs extérieurs au Code de commerce. Tout cela a abouti à un nouveau Code de commerce mais sur le fond les dispositions restent inchangées. On a pu contester certains choix stratégiques, notamment l’introduction dans le Code de commerce des règles relatives à la concurrence qui ne concernent pas en réalité que les commerçants. On a également pu critiquer l’absence d’accord sur une définition du droit commercial. En 2003 cette ordonnance a fait l’objet d’une ratification législative et a été suivie de la Codification, cette fois-ci réglementaire, en 2005 des dispositions d’ordre réglementaire qui devaient y être incluses.

b – Les arrêtés édités par les autorités administratives indépendantes

L'AMF : AAI crée en 2003, elle est issue du Conseil des marchés financiers. L'AMF édicte de nombreuses normes pour les marchés financiers. Le conseil de la concurrence fait de même.
La commission de régulation de l'énergie (CRE).

Ces règles sont issues de spécialistes. Ces règles sont des arrêtés des AAI (textes règlementaires), ils ont presque plus de valeur que les arrêtés ministériels.
Il faudra tenir compte des circulaires également.
On peut souligner que l'on dispose d'un corpus de règles qui, même si elles ne sont pas ordonnées, existent.

B – La jurisprudence
Il faut distinguer la jurisprudence nationale et internationale.

1 – La jurisprudence nationale

Les activités qui relèvent du commerce sont en principe du ressort de la compétence des tribunaux de commerce.

A coté de ces tribunaux de commerce, on tient compte de l'activité juridictionnelle des AAI : Le conseil de la concurrence (qui a rendu l'arrêt Iphone/Orange c. SFR/Bouygues), l'AMF aussi (concernant la réglementation des marchés ; les décisions de L'AMF sont d'ordre pénal).

Lorsqu'on est soumis à la compétence du tribunal de commerce, on peut faire appel devant la chambre de commerce de la CA puis pourvoi devant la chambre commerciale de la Cour de cassation.

La jurisprudence a une portée non négligeable. Au cours du XIXème siècle, la jurisprudence prend un rôle moteur dans le développement du droit des affaires (la jurisprudence tranche le débat sur réalité ou fiction en matière de personnalité morale = théorie de la fiction vs. théorie de la réalité). La jurisprudence tranchera en faveur de la théorie de la fiction de la personnalité morale.

La jurisprudence se voit moins assigner la fonction de trancher les débats de fonds, elle est sollicitée sur des aspects très techniques (baux commerciaux par exemple).

2 – La jurisprudence internationale

Elle est issue de la CJCE qui siège à Luxembourg. La CJCE estime que les personnes morales sont des sujets de droit comme les autres ont le droit aux droits de l'homme protégés par la convention ESDH.


§2 – Les sources spontanées

Ce sont les règles issues de la pratique des usages. On a eu tendance à les rédiger, on dispose aujourd'hui de normes qui consistent en une véritable réglementation professionnelle.

A – Les usages et coutumes

Même aujourd'hui les usages et la coutume ont une importance non contestable. On distingue d'un coté les usages de droit et de l'autre, les usages de fait.

1 – Les usages ou coutumes de droit

Cela désigne une forme d'usage consacrée par le juge. Un usage auquel le juge donne force de loi et cela car cet usage est suffisamment fréquent et qu'il est perçu par la communauté comme obligatoire. On se trouve confronté à des règles coutumières à qui le juge donne force de loi.

On peut distinguer plusieurs types d'usage coutumiers.

La coutume « secundum legem » : Complète la loi et la loi elle même renvoie à ces usages qui la complètent. Dans le décret du 30 septembre 1953 sur les baux commerciaux, on trouve des dispositions qui renvoient aux coutumes.

La coutume « praeter legem » : Coutumes autonome par rapport à la loi. Cela est souvent ce qui relève de la lex mercatoria (loi des marchands, tradition de la profession commerciale). Ces règles sont indépendantes de la loi et existent par la fréquence de ces comportements et du fait que ces usages soient perçus comme obligatoires dans les relations. Les arbitres se réfèrent énormément à la lex mercatoria. Par exemple en cas de concurrence déloyale (aucun texte n’existe mais une jurisprudence existe, on s'est appuyée sur l'article 1382 du Code civil et sur la lex mercatoria).

La coutume « contra legem » : Coutume contre la loi. Règles dérogatoires, cela permet de déroger en matière commerciale aux dispositions du Code civil. Ainsi en matière commerciale, la solidarité est toujours présumée (ce qui est contraire à l'article 1202 du Code civil).
L'anatocisme (quand on doit de l'argent, les intérêts courent, doit-on calculer les intérêts sur la somme initiale ou sur la somme + les intérêts du mois précédant le mois qu'on va payer -> 1000 euros ab initio, 1015 euros au mois 1, 1000 euros + intérêts au mois 2 ou 1015 euros + intérêts au mois 2). En matière de compte courant, le compte produit des intérêts, les intérêts produisent des intérêts. L'anatocisme est dérogatoire à la capitalisation des intérêts (article 1154 du Code civil).

La coutume n'a plus beaucoup d'influence dans notre système de droit positif actuel, les coutumes qui restent encore, sont des vieilles sources et cette coutume ne produit plus. Le droit des affaires est devenu un droit des textes.

2 – Les usages de faits (conventionnels)

L'idée, c'est que l'usage de fait ne constitue pas, comme l'usage de droit, un usage impératif. Il constitue un usage qui tire sa force de la volonté présumée des parties à un contrat. Dans le silence du contrat, on considère que les parties se sont référées à cet usage. Ce n'est pas une règle objective, c'est une règle qui tire sa force de ce qu'on suppose que les parties l'ont consacré dans le contrat qu'elles ont conclu.
On parlera d'usages locaux. On parlera aussi d'usages spéciaux (usage propre à un secteur d'activité donné). Ce sont des pratiques non obligatoires, mais normales, d'usage.
Ainsi, par exemple, lorsque le prix est mentionné dans un échange entre commerçants, il est de principe que le prix est entendu hors-taxe. Dans certains secteurs, il s'agit de payer quatre-vingt dix jours après réception, dans d’autres l’usage est de payer après trente jours.

On a tendance à vouloir rédiger certains usages et l’on voit apparaître des contrats types qui reprennent les usages de la profession, en matière bancaire par exemple. Les incoterms sont ces usages rédigés. On aura souvent des difficultés de preuve et l’on veut se reposer sur des écrits pour établir l’existence d’un usage dans un secteur particulier. Certains organismes sont ainsi amenés à délivrer des écrits attestant de l’existence d’usages donnés, les parères.

B – Les règlementations professionnelles

Actes issus d'organismes professionnels. Ces organismes professionnels sont les CCI entre autre.

Ces CCI ont été créées par une loi du 9 avril 1898. Cela fut si long car il y avait une peur de voir ressurgir les corporations. Ces CCI sont régies par le Code de commerce (articles L.710-1 et suivants). Il existe au moins une CCI par département et ce sont des établissements publics qui sont composés de chefs d'entreprise, de commerçants élus.

Ces CCI ont une mission consultative, elle permet de faire remonter des éléments au gouvernement. Ces CCI sont consultées par le gouvernement concernant les modifications de la législation. Les CCI gèrent des entrepôts et elles ont une intense activité de formation professionnelle.
Ces CCI départementales se regroupent en CCI régionales. Il existe une assemblée permanente des CCI au sommet de la hiérarchie.

Ces CCI ont un rôle non négligeable dans l'élaboration des normes.

Les chambres syndicales (créées par une loi de 1884). Les chambres syndicales sont des associations juridiques mais qui constituent des syndicats professionnels et qui regroupent les entreprises d'un secteur donné. Ces chambres syndicales se regroupent en fédération. L'UIMM (Union des Industries Métallurgiques et Minières) est une fédération.
Le MEDEF est la fédération patronale.
La CGPME : la Confédération Générale des Petites et Moyenne Entreprises.

Ces groupements ont une importance considérable.

Section 3 : La délimitation du droit des affaires


§1 – Droit des affaires et droit civil

Le droit des affaires est un droit spécifique du fait du caractère particulier de la discipline. En affaires, cela doit aller vite (conclusion de contrat via mail, fax). De plus la vie des affaires doit être sécurisée bien que rapide. Il faut une certaine sécurité juridique pour éviter les catastrophes (la nullité des sociétés par exemple ne s’opère pas de matière rétroactive). Cela permet de garantir la sécurité des associés, salariés, clients. C'est un impératif de sécurité qui permet d'utiliser des dérogations au droit commun.

Le droit des affaires est un droit technique, d'où le besoin d'accord de règles, d'un droit adapté à ces exigences. C'est la raison pour laquelle le droit des affaires constitue un droit d'exception qui déroge sur bien des points à ce droit romain que constitue le droit civil.

On connait en droit des affaires des dérogations au droit commun sur le domaine de la preuve. En droit des affaires, on a une liberté de la preuve. Alors qu'en droit civil, c'est différent.
C'est pareil pour ce qui relève de la solidarité (voir ci avant).

Ces spécificités justifient des dérogations. Cependant, il ne faut pas opposer droit civil et droit des affaires. Le socle sur lequel se construit le droit des contrats en droit des affaires, cela reste le socle des règles civiles.
Le caractère expansionniste du droit des affaires : il s'applique de plus en plus à des situations qui ne relevaient pas du droit des affaires (par exemple, le droit des procédures collectives). De plus les sociétés civiles ne se voient reconnaître la personnalité morale que du jour où elles sont inscrites au registre du commerce et des sociétés.

Le droit des affaires et le droit civils sont donc liés et différents.
On ne peut pas opposer ces deux droits, blocs contre blocs.

§2 – Droit des affaires et droit commercial

Il y a une incertitude chronique à la limite du droit commercial.
Le critère d'ordre subjectif qui consiste à dire que le droit commercial est le droit des commerçants.
Le critère d'ordre objectif : dire que le droit commercial est le droit des actes de commerce.
On n’a jamais réussi à trancher entre ces deux critères.

L'ancien Code de commerce débutait (article 1) par une définition du commerçant et puis plus loin on trouvait une liste des actes (articles 630 et suivants). Le nouveau code ne fait guère mieux : l'article 1 évoque les actes de commerce. Mais il a repris la définition du commerçant également.

Aujourd'hui, on ne peut plus se fonder sur une liste limitative des actes de commerce. Car la liste originelle date de 1807 et on va voir qu'il a fallu que la jurisprudence intervienne pour dire que telle ou telle activité avait un caractère commercial.
Le droit économique est le droit de l'intervention de l'Etat dans la vie économique.
Le droit de l'entreprise sera présenté comme l'alternative au droit commercial.

Le droit des affaires est la pire des expressions à l'exception de toutes les autres. Elle a le mérite d'être compréhensible, elle recouvre toutes les activités qui relèvent de la vie des affaires. C'est un terme « moderne ».

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