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S’agissant de personnes majeures, le droit français a tout à fait admis le principe de la liberté sexuelle entre majeurs. Hormis les cas de viol, d’agression ou de harcèlement, la relation sexuelle entre personnes majeures n’est jamais constitutive d’une infraction pénale, quand bien même l’une des deux personnes est mariée.
L’adultère a été dépénalisé en 1975. En revanche, si l’une des personnes est mineure, cela est réprimé pénalement. Les relations homosexuelles entre personnes majeures elles ne sont plus constitutives d’une infraction pénale depuis 1982.
Auparavant, le concubinage était considéré comme une situation de fait, par opposition au mariage, situation de droit. Le droit ne faisait donc pas produire d’effets au mariage. Mais cela a évolué, en raison de la prise d’importance sociale du concubinage.
Il faut aussi noter la création en novembre 1999 du pacte civil de solidarité.
Il était traditionnellement défini comme « le fait pour deux personnes d’entretenir des relations d’une certaine durée et d’une certaine stabilité comme des personnes mariées, mais sans être mariées ».
En ce qui concerne le concubinage homosexuel il a fallu attendre la loi du 15 novembre 1999 pour le consacrer.
Preuve du concubinage :
Pour lui faire produire des effets, il faut le prouver, qu’il soit invoqué par les personnes intéressées ou par un tiers. Puisqu’il s'agit d’un fait juridique, il se prouve par tout moyen.
Certaines municipalités facilitent les choses en fournissant un certificat de concubinage, qui n’a néanmoins aucune force liante pour le juge.
Ce dernier ne constitue qu’un indice comme d’autres aux yeux du juge.
Lorsque la preuve doit être rapportée par un tiers, cela peut se heurter à la barrière de la vie privée des concubins.
L’union libre n’a jamais fait l’objet d’un statut cohérent. C’est toujours le cas aujourd’hui. Le code civil l’ignorait auparavant et refusait de lui faire produire des effets. Le phénomène s’étant amplifié socialement, il fallait pouvoir lui reconnaître une certaine existence juridique. Fonctionne-t-on par analogie avec le mariage, ou doit-on créer des règles spéciales ? Les tribunaux étaient en effet devant un problème, obligés de juger sous peine de déni de justice.
La loi n’a pas opté pour un régime permettant de régler les effets du concubinage. Elle a simplement donné une définition du concubinage dans la loi du 15 novembre 1999 relative au PACS.
Article 515-8 du code civil : « union de fait caractérisé par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».
§1 – Les effets du concubinage dans les rapports entre concubins
Les concubins ne sont liés par aucun lien de droit. Ils échappent aux droits et devoirs des articles 212 et suivants du code civil.
Chaque concubin doit donc supporter les frais qu’il engage, sans possibilité de se retourner contre l’autre pour demander une quelconque solidarité (à défaut d’accord contraire des intéressés, évidemment).
Il n’y a pas de droit au nom ni de vocation successorale. Les relations sont donc régies par un principe d’indépendance. En revanche, cette indépendance caractérisant ces relations pendant la durée du concubinage devra être nuancée lorsqu’il s'agira d’envisager la rupture du concubinage.
§2 – Les effets du concubinage dans les rapports des concubins avec les tiers
A – Le concubinage invoqué à l’égard des tiers
Il faut noter que la législation sociale (sécurité sociale) prend de plus en plus en compte les compagnes, les personnes à charge etc. En visant à leur attribuer les mêmes droits que les conjoints (mariage !) C'est-à-dire les allocations etc. En ce qui concerne la matière locative, à l’inverse du mariage le concubinage ne rend pas le bail commun. La loi du 6 juillet 1989, qui protège le locataire, prévoit que lorsque le concubin titulaire du bail décède, le concubin survivant bénéficie d’un droit à continuation de ce bail, à la condition d’avoir habité dans ce lieu depuis au moins un an.
La responsabilité des tiers, en cas de décès ou de dommage causé à l’un des concubins :
- Lorsqu’une personne mariée est tuée, le conjoint peut obtenir une réparation du responsable de son préjudice à lui : préjudice par ricochet. Qu’en est-il du concubinage ?
- La même possibilité a longtemps été refusée par la jurisprudence qui exigeait un lien de droit entre la victime directe (personne tuée) et la victime par ricochet.
Maintenant la jurisprudence admet cette possibilité et a abandonné cette nécessité d’un lien de droit. Il suffit alors de prouver le caractère réel et stable du concubinage pour obtenir l’indemnisation de la victime par ricochet (qu’il s'agisse d’un préjudice moral ou matériel)
- Chambre mixte du 27 février 1970 « Dangereux ». Par cet arrêt la Cour de Cassation a abandonné l’exigence de lien de droit.
B – Le concubinage invoqué par les tiers
Se pose le problème de la solidarité des concubins à l’égard des dépenses qu’ils engageraient à propos de l’entretien du ménage.
Grande différence entre mariage et concubinage. En matière de mariage c’est l’article 220 qui pose le principe de la solidarité ménagère des époux (une dépense contractée par l’un des époux pour l’entretien du ménage va engager l’autre époux, notamment au regard des créanciers.) La jurisprudence est constante en matière de concubinage et estime que l’article 220 ne s’applique pas aux concubins, et on n’a pas élaboré de règle jurisprudentielle de solidarité entre les concubins.
Civ. 1re 2 mai 2001 « EDF contre Mme X… » : EDF réclamait le paiement de la facture à cette femme, alors que les factures avaient été adressées à l’ancien concubin, en se fondant sur l’article 220. La CA avait accueilli la demande, la Cour de Cassation avait cassé cet arrêt pour violation de l’article 220.
Se pose aussi le problème de la réclamation de l’extinction de certains droits issus d’un mariage antérieur.
Un veuf ou un divorcé tire certains droits de la rupture de son mariage (droits alimentaires –prestations compensatoires-, réversion d’une pension de retraite etc.). Certains textes vont prononcer l’extinction de ces droits si le bénéficiaire se remarie. Le législateur a étendu cette solution au cas où le bénéficiaire des droits tirés de la dissolution du mariage antérieur vit en concubinage notoire.
Face aux demandes de couples homosexuels (indemnisations etc.), les réactions de la jurisprudence furent négatives.
§1 – Le refus jurisprudentiel du concubinage homosexuel
La loi ne prévoyait pas de solution, ne le faisant déjà pas pour le concubinage hétérosexuel. On considérait le concubinage comme l’ombre du mariage, il devait alors emprunter les caractères du mariage. Comme le mariage est hétérosexuel, alors il était admis que le concubinage était hétérosexuel.
Cette solution a été adoptée par la Cour de Cassation dans deux arrêts de la Chambre sociale en date du 11 juillet 1989 : Une disposition de la loi qui « fait référence à la vie maritale ou au concubinage à la situation de deux personnes ayant décidé de vivre une vie commune comme des époux sans pour autant s’unir par le mariage, ce qui ne peut évidemment que concerner un homme et une femme. »
Cela a été réaffirmé par la suite très fréquemment, notamment par un arrêt de la Chambre civile du 17 décembre 1997. Il y avait donc une exclusion globale du concubinage homosexuel, relativement arbitraire dans la mesure où l’homosexualité n’était plus contraire au droit.
La jurisprudence a donc fini par s’assouplir et a dû reconnaître certains effets à l’union de deux personnes homosexuelles.
§2 – La reconnaissance progressive de certains effets de la cohabitation homosexuelle
Avant même que la loi reconnaisse le concubinage homosexuel, certaines modulations ont été opérées.
Le législateur a modifié la loi s’agissant de certains avantages sociaux pour que les concubins homosexuels puissent bénéficier des mêmes droits que les concubins hétérosexuels : loi du 27 janvier 1993 en matière d’assurance maladie. De la même manière, quelques décisions isolées des juridictions du fond ont admis la même solution que celle que l’arrêt « Dangereux » de 1970 avait posée : indemnisation de la victime par ricochet.
La règle majeure a été la loi du 15 novembre 1999 relative au PACS. Elle a posé une définition du concubinage (différent du PACS !), en se référant au concubinage homosexuel autant qu’au concubinage hétérosexuel. C’est donc l’article 515-8 du code civil.
La conséquence pratique est importante puisque grâce à cette reconnaissance légale du concubinage homosexuel, toutes les dispositions législatives faisant référence au concubinage ou parfois à la vie maritale pouvaient dès lors s’appliquer aux concubins homosexuels.
Le législateur a été conduit à adopter cela car il fallait doter d’un statut légal des couples souhaitant ne pas se marier, qu’ils soient homosexuels ou hétérosexuels, notamment car ce qui existait en matière de concubinage était insuffisant.
Plusieurs tentatives se sont succédé, et il a fallu dix ans pour mettre en œuvre une telle réforme.
1992 : proposition de loi pour un « contrat d’union civile », se rapprochant d’un mariage bis. Le projet a été avorté.
1998 : « pacte d’intérêts communs » qui s’éloignait du mariage bis, et permettait un cadre minimal organisant les relations pécuniaires entre concubins.
1998 toujours : proposition de loi pour créer le PACS. Après plusieurs modifications est né le texte issu de la loi du 15 novembre 1999.
Cette loi a ajouté dans le livre premier du code civil traitant des personnes un titre douze « Du pacte civil de solidarité et du concubinage. » Il s'agit des articles 515-1 à 515-8. A l’époque, sur le plan technique, il y eut beaucoup de discussion car la loi définit le PACS comme étant un contrat, et insère cela dans un titre relatif au personne, et non pas dans les mêmes dispositions que les autres obligations.
C’est un contrat soumis à un régime particulier, un contrat spécial. Le droit commun des contrats doit-il s’y appliquer ? Le CC a été saisi de la question.
Il a considéré que le droit commun des contrats devrait s’appliquer au PACS, sauf dispositions particulières de la loi. Il a tout de même dit que si des dispositions du droit commun des contrats devaient être en contradiction avec l’esprit du PACS (droit de la famille), alors le droit commun ne devrait pas s’appliquer, devrait être écarté.
Le PACS a en réalité fait l’objet d’une simple phase expérimentale. Le statut du PACS a en effet été réformé à l’occasion de la loi qui a réformé les successions et les libéralités en date du 23 juin 2006. Elle réforme profondément le PACS de 1999, et en réalité cela n’est pas étonnant tant la loi de 1999 avait été critiquée sur la question des successions. On avait alors considéré en parlant du PACS de « bricolage législatif », très incomplet et incohérent.
La loi de 2006 est une refonte du PACS. Puisque ce n’était pas son objet principal, la loi de 2006 a laissé de coté certaines questions s’agissant du PACS en matière d’incapables majeurs. C’est alors la réforme des incapacités du 5 mars 2007 qui est venu combler les dernières lacunes s’agissant du PACS.
Il y a eu plus de 60 000 PACS enregistrés en 2006, contre moins de 40 000 en 2004. En 2004 il faut noter que sur les presque 40 000 PACS conclus, seuls 6 000 sont homosexuels. Entre 1999 et 2005, sur plus de 200 000 PACS, plus de 26 000 ont été dissous, soit un peu plus de 13%.
Les textes sont les articles 515-1 à 515-7 s’agissant du PACS (le 515-8 ne fait que donner la définition du concubinage).
§1 – Les conditions de fond
Peu nombreuses et énoncées par l’article 515-1 du code civil :
Contrat conclu par deux personnes physiques, majeures, de sexes différents ou de même sexe, pour organiser leur vie commune. On fait donc référence aux personnes physiques majeures, mais qu’en est-il des majeurs incapables ? La loi de 2006 était restée muette, et c’est la loi de mars 2007 qui entrera en vigueur le 1er janvier 2009, qui va autoriser la conclusion de PACS par les majeurs incapables, selon le statut de protection.
Concernant les majeurs sous curatelle, le PACS peut être conclu avec l’assistance du curateur.
Pour le majeur sous tutelle le PACS pourra être conclu, mais avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille.
Au moment même de la signature du PACS, le majeur sera assisté de son tuteur lors de la signature de la convention ; en revanche, il n’y a pas d’assistance, ni de représentation, prévue lors de la déclaration conjointe au greffe tribunal d’instance.
Pour conclure un PACS on ne doit pas être engagé par un certain nombre de liens.
La réglementation du PACS prévoit certains empêchements, dont l’inobservation est sanctionnée par la nullité du PACS. Ces liens sont visés par l’article 515-2 :
- Entre ascendants et descendants en ligne directe.
- Entre alliés en ligne directe (beau-père/belle-fille etc.)
- Entre collatéraux jusqu’au troisième degré inclus.
La conclusion est également interdite pour toute personne déjà mariée ou liée par un PACS.
§2 – Les conditions de formes
Maintenu par rapport à loi de 1999. Les partenaires doivent faire la déclaration conjointe de leur PACS au greffe du tribunal d’instance dans le ressort duquel ils résident. En droit comparé on parle d’ailleurs de « partenariat enregistré. » Pour que cette déclaration produise ses effets, il faut que les partenaires fournissent un certain nombre de pièces.
- Convention passée entre les partenaires pour organiser leur vie commune, ladite convention pouvant émaner d’un acte sous seing privé mais aussi d’un acte authentique (en effet, on n’impose pas aux époux le passage devant notaire quand ils sont soumis au régime de communauté légale.) La Belgique est l’un des seuls pays s’étant engagé sur la voie de l’obligation du passage devant notaire.
- Pièces d’état civil permettant d’établir l’identité et de vérifier qu’il n’y a pas d’empêchement.
Une fois que le greffier du tribunal d’instance a reçu la convention et vérifié les conditions de fond et de formes, il va imposer son visa sur la convention, vérifier la date, signer chaque page de la convention, l’enregistrer et la restituer aux désormais partenaires. Le PACS est ensuite mentionné sur l’acte de naissance des partenaires.
Le PACS a pour objet de permettre l’organisation de la vie commune des partenaires, et la loi de 1999 était essentiellement tournée vers les effets patrimoniaux du PACS. Il ne fallait pas consacrer une institution « trop proche » du mariage, les parlementaires s’étaient alors refusés à lui faire produire des effets personnels.
L’évolution législative et jurisprudentielle montre une prise en compte des effets personnels et la loi de 2006 a introduit des effets personnels calqués sur ceux du mariage qui vont régir le PACS.
Le PACS de 2006 se rapproche donc du mariage.
§1 – Les effets personnels du PACS
Désormais, le PACS va avoir une incidence sur l’état civil des partenaires, comme le mariage, et va leur imposer des devoirs semblables à ceux qui résultent du mariage.
A – L’état civil des partenaires
Il s'agit du nouvel article 515-3-1 du code civil qui dispose désormais qu’il « est fait mention en marge de l’acte de naissance de chaque partenaire de la déclaration de PACS ainsi que de l’identité de l’autre partenaire ». Cela se fait en revanche par l’intermédiaire du Greffe du tribunal d’instance, et non de l’officier d’état civil.
Les enjeux de cette mention sont la publicité et la preuve. La mention est très utile puisqu’elle va permettre de justifier auprès des tiers qu’une personne est pacsée, puisqu’avant les greffiers étaient énormément sollicités pour délivrer des attestations de « non PACS » (il fallait prouver qu’on n’était pas pacsé !). Maintenant il suffit de produire une copie de l’acte de naissance.
B – Les devoirs réciproques des partenaires
La loi de 1999 avait tout de même donné naissance à des devoirs réciproques, mais ils ont été confirmés et renforcés par la loi de 2006. Ils sont désormais très semblables à ceux des époux, mais cela ne concerne que le contenu des devoirs et non la sanction.
1 – Le contenu des devoirs des partenaires
Le nouvel article 515-4 du code civil dispose que les partenaires s’engagent à une « assistance réciproque. » C’est une idée nouvelle d’imposer une assistance morale entre les partenaires : plus une simple aide pécuniaire, mais aussi du respect, de la sincérité, de la courtoisie… La loi ne définit pas ce devoir, mais comme cela fait écho aux devoirs du mariage on peut assimiler les deux.
La loi de 2006 n’avait pas accordé de protection particulière aux partenaires d’incapables majeurs. La loi du 5 mars 2007 a permis une avancée en permettant au juge de désigner le partenaire comme le curateur ou le tuteur de la personne incapable.
Nouvel article 515-4 : les partenaires s’engagent à une vie commune. Cela va donc impliquer des conséquences patrimoniales. Cela implique-t-il une fidélité entre les partenaires ?
Les lois de 1999 et 2006 sont muettes sur ce point. On peut seulement trouver une ordonnance du tribunal de grande instance de Lille en date du 5 juin 2002 (pas même autorité que la Cour de Cassation) qui estime que l’obligation de vie commune entre les partenaires d’un PACS commande de sanctionner toute infidélité.
2 – Les sanctions en cas de manquement aux devoirs
Le Conseil constitutionnel a déclaré que ces obligations avaient un caractère d’ordre public. Elles sont différentes de la matière matrimoniale. Le législateur n’a néanmoins pas prévu de sanction en cas d’infraction. L’analogie avec le mariage s’arrête puisqu’elle est techniquement impossible. Le divorce n’existe pas !
On pourra dire que le partenaire qui subirait l’inexécution d’une obligation découlant du PACS pourra avoir recours à la rupture unilatérale du PACS (article 515-7.) De même l’inexécution d’une obligation doit permettre à la victime de réclamer des intérêts sur le fondement de la responsabilité civile contractuelle.
§2 – Les effets patrimoniaux du PACS
Grande différence entre le PACS et le concubinage. On se rend compte que parmi toutes les dispositions relatives aux effets patrimoniaux du PACS on distingue une différence entre une sorte de régime légal et un régime conventionnel.
A – Le régime « primaire » du PACS
Ce régime n’est pas aussi développé qu’en matière de mariage, aucune disposition n’a par exemple pas été prise pour protéger le logement commun.
Trois séries de règles vont s’imposer aux partenaires pendant la durée de leur convention.
a) L’aide matérielle
Elle était déjà prévue par la première législation, mais la loi de 2006 est venue la compléter.
L’article 515-4 prévoit désormais que si les partenaires n’en disposent pas autrement, l’aide matérielle est proportionnelle à leurs facultés respectives (idem mariage).
b) La solidarité pour les dettes ménagères
Cette obligation était déjà prévue, puis modifiée par la loi de 2006. Elle ne concerne que les dépenses de la vie courante, à l’exclusion dorénavant des dépenses d’investissement (emprunts immobiliers), ainsi que pour les dépenses « manifestement excessives » (idem mariage).
c) La présomption de pouvoir pour les biens meubles détenus individuellement
C’est un mécanisme que l’on a pu voir en matière matrimoniale (matière bancaire et matière immobilière.) L’idée est de renforcer l’autonomie des partenaires en matière mobilière.
Outre cela il existe d’autres effets, le PACS produit des effets en matière fiscale, sociale, ou encore en matière de baux d’habitation. Les partenaires vont faire l’objet d’une imposition commune, alors que de simples concubins vont être imposés séparément.
En matière sociale le texte permet également aux partenaires de bénéficier de la qualité d’ayant-droit de l’assuré pour les prestations d’assurance maladie etc.
Dans le domaine des baux d’habitation la loi de 1989 sur les droits des locataires a été complétée par la loi de 1999 sur le PACS pour permettre le droit de continuation et pour permettre aux partenaires de bénéficier, soit de la continuation du contrat quand le partenaire abandonne le domicile, soit du transfert du bail d’habitation (il devient le titulaire) en cas de décès du partenaire.
B – Le régime légal
Comme dans le cadre du mariage, si les partenaires n’en décident pas autrement, on leur appliquera un régime patrimonial légal. La loi de 1999 posait une présomption d’indivision par moitié pour tous les biens acquis à titre onéreux après la conclusion du PACS. Ce régime était assez étrange car il rendait les partenaires copropriétaires de tous leurs biens.
La loi de 2006 a opté pour un régime légal plutôt séparatiste. Chacun est propriétaire des biens qu’il a acquis à titre onéreux au cours du PACS, mais ce régime est assorti d’une présomption d’indivision. Autrement dit, tous les biens pour lesquels aucun des partenaires ne peut justifier qu’il en a la propriété exclusive sont réputés appartenir aux deux.
C – Le régime conventionnel
Si le régime légal ne satisfait pas les partenaires, ils peuvent opter pour un régime d’indivision pour tous les biens acquis pendant la durée du PACS, qu’ils aient acquis ces biens ensemble ou séparément. L’article 515-5-2 du Code civil permet néanmoins que, même dans ce régime d’indivision des acquêts, certains biens resteront personnels de par leur nature. Les biens indivis sont soumis à une gestion concurrente, c’est-à-dire que chacun des partenaires a les mêmes pouvoirs que l’autre et peut agir seul à l’égard de ces biens. Toutefois, les partenaires peuvent toujours en décider autrement par leur convention.
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